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Inflation, wirtschaftliche Preisanpassungen unterliegen neuen DOD-Richtlinien

Als Antwort auf Fragen der Industrie zu wirtschaftlichen Preisanpassungen für die Inflation hat das Verteidigungsministerium (DoD) kürzlich veröffentlicht Leitfaden zu Inflation und wirtschaftlichen Preisanpassungen. Die Kernpunkte des DoD-Leitfadens – der Contracting Officers (COs) helfen soll, „zu verstehen, ob es angemessen ist, inflationäre Kostensteigerungen in bestehenden Verträgen zu erkennen, und Überlegungen zur ordnungsgemäßen Verwendung des EPA beim Abschluss neuer Verträge anzubieten“ – sind: nachfolgend diskutiert.

Hintergrund

Auftragnehmer, die mit Festpreisverträgen (FFP) arbeiten, „müssen in der Regel das Risiko von Kostensteigerungen tragen, auch aufgrund von Inflation“. In Ermangelung einer Vertragsklausel, die eine Vertragspreisanpassung aufgrund von Inflation erlaubt, argumentiert das DoD, dass „es keine Befugnis gibt, vertragliche Erleichterungen für unerwartete Inflation im Rahmen eines FFP-Vertrags zu gewähren“.

Das Verteidigungsministerium berichtet, dass es „in Frage stellt, ob es möglich ist, Fair Adjustment Requests (REAs) im Rahmen von FFP-Verträgen zu verwenden, um einer unerwarteten Inflation entgegenzuwirken“. Das Verteidigungsministerium ist jedoch der Ansicht, dass COs, da „die Kostenauswirkungen einer unerwarteten Inflation nicht das Ergebnis eines direkten Wechsels des Auftragnehmers sind, keine REAs des Auftragnehmers akzeptieren sollten, die als Reaktion auf geänderte wirtschaftliche Bedingungen eingereicht wurden“.

Das Verteidigungsministerium erkennt jedoch an, dass für Verträge, die während dieser ungewöhnlich hohen Inflationsperiode entwickelt oder gehandelt werden, eine wirtschaftliche Preisanpassungsklausel (EPA) „ein geeignetes Instrument sein kann, um das Inflationsrisiko zwischen der Regierung und dem Auftragnehmer fair auszugleichen“. Wie DoD feststellt, kann die Aufnahme einer EPA-Klausel einem Auftragnehmer ermöglichen, einen Festpreisvertrag zu akzeptieren, ohne eine Worst-Case-Projektionspreisgestaltung entwickeln zu müssen, um das Kostenrisiko abzudecken, das auf instabile Marktbedingungen aufgrund des Mechanismus zurückzuführen ist. ergänzt durch das EPA Klausel zur Minderung dieses Risikos“.

Leitfaden des Verteidigungsministeriums

Highlights des CO-Leitfadens des Verteidigungsministeriums:

  • Bei der Entwicklung einer EPA-Klausel müssen COs „sich bewusst sein, dass die Auswirkungen der Inflation je nach Art der Kosten sehr unterschiedlich sind“. Daher sollte der CO bei der Auswahl der Indizes, die zur Messung der Inflation für die Zwecke einer WPA-Klausel verwendet werden sollen, darauf achten, einen Index zu verwenden, der eng mit den als am instabilsten beurteilten Kostenkomponenten verwandt ist.

  • Der CO sollte den Geltungsbereich der EPA-Klausel auf jene Kosten beschränken, „die am wahrscheinlichsten von Konjunkturschwankungen beeinflusst werden, und von der Anpassung gemäß der Klausel Kosten ausschließen, die wahrscheinlich nicht von der Inflation beeinflusst werden, wie z. B. von FFP ausgehandelte Unterverträge. ohne EPA-Bestimmungen, Abschreibungen oder Arbeitskosten, für die es eine endgültige Gewerkschaftsvereinbarung gibt.

  • Gemäß „DFARS Procedures, Guidance and Information (PGI) 216.203-4“ gelten wirtschaftliche Preisanpassungen normalerweise nicht für den Gewinnanteil des Vertrags.“

  • „Es ist wichtig, unabhängige und anerkannte Quellen als Grundlage für die Inflationsmessung in den EPA-Klauseln zu verwenden.“

  • „Der zur Messung der Inflation ausgewählte Index (oder Indizes) sollte nicht so breit und diversifiziert sein, dass die Inflationsmessung erheblich durch Schwankungen beeinflusst wird, die für die Vertragserfüllung nicht relevant sind, aber der ausgewählte Index (oder die ausgewählten Indizes) muss auch groß sein ausreicht, damit der gemessene Wert der Inflationsrate nicht durch ein einzelnes Unternehmen erheblich beeinflusst wird.“

  • Geeignete WPA-Klauseln „werden nicht einseitig sein, sondern für beide Parteien fair sein“. Zum Beispiel „eine faire EPA-Klausel: 1) ermöglicht sowohl eine Aufwärts- als auch eine Abwärtskorrektur des deklarierten Vertragspreises beim Eintreten bestimmter Eventualitäten; 2) denselben Index verwenden, um den ausgehandelten Preis festzulegen und den ausgehandelten Preis an die Bedingungen der Klausel anzupassen; und 3) eine Obergrenze und eine Untergrenze bei Anpassungen der gleichen Größenordnung einbeziehen (wenn eine Obergrenze und eine Untergrenze enthalten sind).“

  • COs sollten sicherstellen, dass EPA-Klauseln Preisanpassungen von Verträgen „auf der Grundlage vorgegebener Formeln statt einer einfachen Wiederaufnahme von Preisverhandlungen“ ermöglichen.

  • Die OKs sollten „sicherstellen, dass die von der EPA-Klausel abgedeckten Notfallleistungen vom Grundpreis des Vertrags ausgeschlossen sind“.

  • Jede EPA-Klausel „muss die Mechanismen zur Berechnung von Preisanpassungen, die gemäß der Klausel genehmigt wurden, darstellen und klar erläutern und den Zeitpunkt oder die Ereignisse, die eine Preisanpassung auslösen, genau identifizieren.“

  • COs „sollten berücksichtigen, dass Eventualverbindlichkeiten entstehen, wenn EPA-Klauseln in Verträgen verwendet werden.“

Fazit

Die Leitlinien des Verteidigungsministeriums tragen wenig dazu bei, die Schwierigkeiten anzugehen, mit denen Vertragspartner des Bundes mit bestehenden Festpreisverträgen infolge der Inflation konfrontiert sind. Die Anleitung des DoD ist jedoch ein Schritt in die richtige Richtung, da sie Auftragnehmern signalisiert, dass das DoD zuhört und dass man hofft, dass das DoD in Zukunft zunehmend bereit sein wird, angemessene EPA-Klauseln in seine Festpreisverträge aufzunehmen. Folglich sollten Auftragnehmer proaktiv die Aufnahme von WPA-Klauseln in Ausschreibungen beantragen, Beiträge vor der Vergabe zu den spezifischen Bedingungen dieser Klauseln leisten und um Klärung der Mechanismen dieser Klauseln bitten.

© 2022 Bradley Arant Boult Cummings LLPNational Law Review, Band XII, Nummer 161

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